两性司法争议背后，隐藏着“进步自由主义”

文 | 丁毅超

相信许多读者都有类似的感觉，那就是近年来引发重大舆情的司法案件似乎变得愈发频繁。从是否适用治安管理处罚，再到特定民事纠纷中的财产分割，以及部分刑事犯罪的审判尺度，互联网民众之间往往会呈现出高度对立毫不妥协的对抗态度。

近年来基于性别本质主义的司法争议就是典型的表现之一。这种主张将性别视为唯一普遍且决定性的特质，并以此预设特定性别群体的行为模式、心理状态或社会角色。在司法领域的具体运用中，对单项维度的过分偏重有可能会在责任归属和处罚标准上出现审判标签化的问题，进而引发不同群体之间公平感的失衡。

究竟应该如何面对社交媒体时代的司法舆情处理是一个复杂且多维度的问题。尤其是在共识机制日益弱化的趋势下，这注定是一个相当漫长的过程。反过来，这也对如何进一步落实“为大局服务、为人民司法、为法治担当的工作成效”提出了更紧迫的要求。

本文更为关注的是，如何厘清上述问题的深层思想逻辑，进而揭示出其内部的结构性缺陷。这不仅是因为把握问题的本质才更有可能解决问题，更是因为只有理解这一问题的实质，才能将许多看似杂乱的问题联系在一起，揭示出其背后普遍的意识形态出发点。

通过对相关案件进行归纳，我们往往可以发现：争议焦点往往与西方一直以来盛行的进步自由主义的诉求具有高度类似性；具体手段则具有浓厚的司法能动主义表现。这与德沃金自由主义法学的基本框架理念具有高度的契合度。

笔者在以前的文章中谈论过德沃金理论在实践上的问题(见《拜登儿子被赦免，如何让自由派陷入窘境?》)，但为了更好地揭示两者之间的同构性，有必要进一步深入揭示这套理论的自我局限性。

以“价值统一性”为形上学的基本结构将法律变为进步自由主义道德观念的附属品。在这种封闭的理论结构中，法律判决必须存在“唯一正确答案”。这种理性和道德上的双重自我肯定非常容易引发实践层面上的狂热性。对仅有口供就能判刑的质疑就是这种道德热忱与群众认知差异的具象化矛盾之一。

更为麻烦的是，这种做法不会满足只停留在特定领域，它只会尽可能地迫使所有人进入“美丽新世界”。共识非但无法弥合，反而陷入加速坍塌的状态。（为避免篇幅问题和可能的麻烦，本文不讨论具体案例争议，对一些涉及法学层面晦涩的表述，随后黑色加粗的部分可能有助于理解）

自由裁量权

对不熟悉法理学的读者而言，法律推理是一个看上去十分简单的问题。对这一问题的回答可以拆解为两个部分。第一，审判者需要确定案涉的法律事实；第二，根据相对应的法律对号入座，做出相应判决。我国判决书的模式就是这种逻辑的现实投射，法官一般会根据各方提供的证据和质证认定本案的法律事实，接下来适用相关的具体条文对案件进行判决。

现在我们不妨让问题变得更复杂一些。比如A宣称B借了自己钱，并且提供了由B签字的欠条；但B又提供了另一份有A签字的还款协议，认为自己并没有欠A钱；这时候法官应该如何判决。类似的问题在具体的民间借贷合同纠纷中层出不穷。这也是法工委对法律反复修订和最高法出台大量司法解释的原因。问题是，总有一些意想不到的情况不能被这些法律解释所直接包容，这时候审判者又应该怎么办？

在这一问题上不同的学者显然有截然相反的想法。一部分学者持有文本主义或者字面主义的主张，认为法条怎么写就应该怎么判，法条是否合理不是审判者的任务，而是立法者的问题。司法原旨主义是其最极端的形式，即不仅要寻求字面意思，更要寻求立法的原初公共含义。

另一部分学者则认为要向后看，认为法官应当随着社会价值观的变动而摇摆。德沃金是其中的代表人物，他认为法官需要对法律条文进行创造性解释以符合社会进步的需要。为了加强自己论据的有效性，这些司法能动主义者假设，在一个“邪恶”的法律系统中，法官如果按照法律条文判案只会导致道德上的恶，凭借自己的道德良心进行审判才更有伦理上的正当性。这一假设的隐喻十分明显，即纳粹帝国对犹太人系统性审判的道德困境。

这就是法律推理的法理学问题，或者用更通俗的话说，自由裁判权问题。其核心问题是当法律规则模糊、有歧义、有漏洞或在具体案件中产生不公正结果时，法官应如何裁决。

“唯一正确答案”

以自由裁判权问题为基础，德沃金指出，法律体系不仅仅由明确的规则组成，还包含一系列更深层次的“原则”。规则的运作是“全有或全无”的，而原则提供了一种推动决策朝特定方向发展的理由，但并不指定具体的行动或结果。

他强调，即使在没有明确法律规则的情况下，法官也必须依据这些“法律原则”做出裁决，这些原则与“黑字规则”一样是法律的一部分，对法官具有同等约束力。德沃金认为，法律是一个“无缝的整体”，原则填补了规则的空白。

这段话虽然看上去很绕，但实际的意思非常明确，规则之上有原则，原则是普遍的，所以法律本身不存在空白。这就是德沃金在《法律帝国》中提出了“法律即融贯性”这一基本命题。该理论认为，法官在解释法律时，应将法律视为一个连贯的道德和政治原则体系。这种解释的目标是阐明一种能够最好地解释和证明过去法律实践的理解 。融贯性要求法官“将我们当前的公共标准体系视为表达和尊重一套连贯的原则”。

在德沃金自由主义法学的框架下，法律推理实际上就是如何让判决尽可能地符合普遍原则。反过来说，这意味普遍原则下会存在一个最佳答案，也就是德沃金所说的“唯一正确答案”。

德沃金引入了理想法官“赫拉克勒斯法官”的形象 ，赫拉克勒斯法官是一位无比智慧、完全了解法律渊源并有充足时间做出裁决的人物 。他以法律是一个无缝的整体为前提，构建出最能“契合”并“证成”整体法律（法律即融贯性）的理论，以便裁决任何特定案件。德沃金认为，即使现实中的法官无法达到赫拉克勒斯法官的理想状态，但他们的目标始终是发现这个唯一的正确答案，而法律争议正是关于这个唯一答案的争论。

“安提戈涅的悲剧”

德沃金的想法已经明确展示出进步自由主义对普遍性真理的强烈偏爱，本文将在最后再讨论这在实践上如何演化为自由主义霸权。在逻辑上更为关键的是，德沃金对普遍真理的想象存在内外两个关键性的缺陷。法学学术界对此也展开了一系列针锋相对的批评。

法学家约瑟夫·拉兹继承了H.L.A.哈特的法律实证主义路径，从外部对这种解释提出挑战。拉兹认为，既然德沃金承认法律推理实际上是一种解释活动，那么解释对象本身的意义必须依赖于特定的文化实践。

比如说，在不同国家的文化语境中，“太极”这一解释对象显然具有特定的文化含义。这一解释事实意味在许多不同的价值，它们并非单一最高价值的不同表现形式，并且存在不相容的价值。（比如大部分中国人显然不承认韩国人申请端午节为自己文化遗产的正当性；但韩国人会认为自己的端午节已经在漫长的时间中本土化，形成了不同于中国的自身特色）

所以对于同一个对象，可以存在几种不同且相互不相容的解释，而所有这些解释都可能是正确的。在自由裁量权问题上同样如此。审判者完全有可能碰到几个选择都是正确的情况，而不是德沃金意义上“唯一正确答案”。

约翰·菲尼斯从内部质疑了德沃金理论的合理性。德沃金的“唯一正确答案”本质上是另一种功利主义。他实际上认为基本善不存在质上的区别，可以进行数上的通约。问题是基本善之间并没有这种想象的通约性。当不同的基本善发生冲突时，它们之间没有一个共同的衡量标准或“共同尺度”来确定哪个善更优越或更有价值 。

例如，生命与自由、知识与友谊之间，无法进行量化比较，也无法通过某种“功利主义”式的计算来得出唯一的最佳选择。黑格尔对古希腊悲剧《安提戈涅》的评价最能够说明这一问题。城邦禁止安提戈涅埋葬叛国者是正当的，安提戈涅想要埋葬自己亲人也是正当，正是两种善之间不可避免的冲突，才造就了真正意义上的伦理悲剧。

“价值统一性”

面对学术界的批评，德沃金软化了自己的立场。他自己的书中承认，“对于赫拉克勒斯从一般概念到特定判决的每一条路径，另一位从相同概念出发的律师或法官都会找到不同的路径，并最终得出不同的结论，就像我们样本案例中的几位法官一样。他之所以会得出不同的结论，是因为他迟早会在论证的某个分支点上，追随自己的智慧，告别赫拉克勒斯。”

但作为进步自由主义普遍真理的追求者，德沃金显然不会就此屈服，他反而将问题引入到更高的层次。相信细心的读者已经猜到了德沃金接下来的做法。既然法律可以分为原则和规则，并且审判者需要遵循普遍的原则，那么普遍的原则究竟是什么呢？

这就是德沃金在他晚年最重要的作品《刺猬的正义》所试图完成的工作。为此，德沃金创造了“价值统一性”这一概念，旨在展示所有价值如何相互关联并最终汇聚于一个宏大的整体。

这一论证从伦理和道德的区分开始。在德沃金的语境下，伦理是关于我们应该如何生活自己的标准。这一伦理责任的核心是尊严和自我尊重，尊严要求我们认真对待自己的生活，并努力使其成为有价值的成就。这包括追求“伦理独立性”，即根据自己的判断来塑造生活，而不是盲目接受他人的价值观。道德则指向如何对待他人。

德沃金在这里采用了典型的康德主义论证，即我们对自身尊严的承诺，必然要求我们以同样的方式尊重他人的尊严。通过这种论证结构，德沃金得以将个人自由与政治平等联系在一起，创造出政治社会的普遍规则。法律实质上就是道德在政治中的下位投射，其内容和有效性必须与政治道德原则相一致。审判者在解释法律时，必须进行道德推理，以使法律文本在道德上呈现“最佳面貌”。或者让我们把话说得更直接些，进步自由主义就是普遍原则，法律必须服从进步自由主义的普遍观念。

康德主义困境

德沃金采用康德主义论证毫不令人意外。或者更准确地说，从罗尔斯开始的进步自由主义路径就是康德主义的遗腹子。对德沃金而言，如果价值从根本上不可调和的冲突，那么自尊必然且逻辑上要求尊重他者这一观念，在一个统一的道德图景中，将失去其哲学连贯性。对自尊如何与他者尊重相关联的问题存在单一、客观的“正确答案”，这根本上依赖于预先假设在连贯且整合的价值体系中存在这样的答案。换言之，他只是软化了“唯一正确答案”的争议性，并采用“价值统一性”作为更上位的替代主张。

这种换汤不换药的做法不可能完全解决拉兹和菲尼斯的批评，更重要的是对康德主义的路径复刻也将康德主义的困境重新带回其理论中。康德的“人性”概念，作为人性公式的核心，常被等同于“理性本质”。这种理性本质由特定能力定义，包括设定和追求目的的能力以及自主行动的能力。一个存在者拥有尊严，当且仅当它拥有这种理性本质。

这也是德沃金用来支持堕胎权的理论前提，胎儿不是理性的人，所以胎儿没有生命权。但这一概念的危险性在于胎儿可能不算理性存在者，那植物人是否可以划入这一范围？更具争议性地说，刚出生的婴儿可以划入这一范围么？再极端一点说，不服从进步自由主义想法的人算不算认知能力缺陷者？这形成了一个逻辑上的悖论。德沃金宣称自己要制定人类的普遍真理，却直接把很多人类排除在外。

更为糟糕的是，范畴命令是“空洞且形式化的”，这意味着它在没有隐含地纳入经验考量，或在把“价值统一性”普遍化时导致逻辑或实践矛盾的情况下，难以产生具体的、可操作的义务。

用萨特的例子来说，一个学生必须在照顾生病的母亲和加入法国抵抗运动之间做出选择。而这两种选择都可能被解释为将他人视为纯粹的工具，也就是说，这两种不同的道德义务间的矛盾性，迫使我们必须违背道德律令。换言之，德沃金赖以推导这些答案的康德主义机制，恰恰是批评者认为不足以产生如此明确、无歧义的道德结果的原因。

司法十字军

关于德沃金理论的争议，学术界可能永远没有统一答案，但这不妨碍德沃金及其追随着们借着影响力，将他的进步自由主义融入到具体的法律实践中。德沃金一方面狡猾地表示他的法学理论不应该直接运用到具体判案上，作为标准参考答案；另一方面则认为必须努力将整个法律体系视为一个声音。这个法律体系是超国界的，必须在世界范围内得到普遍适用。

因此，当前的法律条块分割对于法官裁定案件而言并非不可修正的既定事实，相反，它也受德沃金式的建设性解释过程的制约。或者更通俗地说，这种标准答案认为，在当前的法律划分与受其管辖的人们对不同法律领域之间相关相似点和不同点的实际看法严重不符时，整个司法系统应当摒弃国家特殊性，转而追求进步自由主义的普遍正义。

这意味着“对某些法律部门进行彻底改革，使它们与其他部门更好地协调一致，甚至在解释法律和将法律应用于新案件的过程中完全消除某些法律部门之间所谓的界限。”

强烈的道德使命感则为这种司法能动主义注入持续不断的行动力。这些支持者真诚相信德沃金的自由主义法学是人类社会的必然发展道路，是福山意义上的历史终结。这反过来意味，如果不尽快帮助民众普遍接受这一自由主义福音，就是在阻碍伦理上的善。这也是菲尼斯对德沃金功利主义批判的深层隐喻。德沃金的自由主义法学试图将所有人变成进步自由主义者，从而取消质上的区别，实现善的普遍通约。

不得不承认的是，我国最近数十年的意识形态更多处于被辐射的状态，德沃金的进步自由主义法学观念在“正道世界”的集体鼓吹上也更容易吸引相关群体的认同。

在具体案例中，这表现为对证据规则的突破，以及法律公正的再平衡。部分从业者往往主张”司法不应因案件中一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点而轻率地以“疑罪从无”为由推脱裁判责任，而应当依据经验法则和逻辑法则做出司法判断。"

这句话本身是中性的，问题是其中的经验法则和逻辑法则可能与特定的道德观念密切相关。比如与黑格尔意义上的颅面骨相学一样，通过性别本质主义视角将特定人物的道德水平类型化。

总而言之，德沃金的理论为进步自由主义提供了复杂的哲学工具，用于为进步的司法裁决（如堕胎权、平权行动）和政策干预（如再分配）提供合法性。这意味着德沃金不仅仅是与进步自由主义“一致”，他更是其在法律和学术领域智力主导地位的重要贡献者，为进步议程提供了原则性的替代方案，从而促成了进步自由主义霸权地位。

但这种进步自由主义的普遍平等中，有些人却比另一些人更平等。在道德狂热的驱使下，这些人试图将所有人带入进步自由主义的“美丽新世界”。

这并非启蒙时代以来第一次出现这一问题，也可能不是最后一次出现这一问题。更深远的影响是，这种思维模式预设了基于特定意识形态的对立框架，容易将公共讨论引向非理性的阵营对抗，无论最终裁决如何，都可能因被质疑受“本质预设”影响而损害司法公信力和社会信任。

如果不注意这种司法能动主义的激进性与负面效应，那么社交媒体时代的争议将继续增加，最终对本已脆弱的共识机制造成新的致命打击。