10 为什么中国才是真正的法治国家？

【接前文“09 为什么法学及制度起源于中国？”】

法治的基础是礼治，礼法之制才是法制，而法制的灵魂是宪政、宪政的前提是无神，所以只有无神的中国才是真正的法治国家。

这既绕口又烧脑，而且必遭洋人与狗狂暴。

也许，倒过来说更容易理解。

这里先上一个表格，有助理解：

 顺便一说，公知说中国没有法治，要么非蠢即坏，要么压根就不是中国人，因为中国的小孩都知道一个成语“作法自毙”，商鞅变法的故事更是妇孺皆知。立法者商鞅连自己的命都被法“治”了，还要怎样才叫法治。

▲宪政的前提是无神

➤何为“宪”？

通常的解释是，宪法是国家的根本大法。但是，这种解释有把“宪”往沟里带的嫌疑，因为宪是宪、法是法，宪和法根本就是截然不同的两回事，西方无宪、故而纳宪为法。

宪与法有何不同？宪提供确定性、法提供秩序性，宪管权、法管人，

中国以宪制权、西方以权制权，因而中国五权协同、西方三权对立。简单说就是，中国用规则制衡权力、西方用权力制衡权力。

为什么西方不能用规则制衡权力？因为他们有上帝。

➤宪就是用规则取代神灵

我们的“宪”对应的是西方的“上帝”。

本人无法讲清楚什么是文化，但文化的各个外延内容，如果追根溯源，其实都指向同一个问题，也许这个问题，就是文化最核心的问题，或者说是文化的源头。这个问题就是：有困难怎么办？

问题无处不在，这个世界本身就是问题。（有兴趣请参阅拙作《纲举目张——认识和理解汉文化的路线图》）

✶有困难找本能，那是人的动物属性。当人有了思想就产生了文化，也就是应对困难之策。

✶有困难找图腾，于是产生了图腾文化；

✶有困难找神灵，于是产生了宗教文化；

✶有困难找社会，于是产生了社会文化。

☯大自然既无图腾也无神灵

人类最早产生的文化是图腾文化，视某种动物（如龙鸡鹰）为自己的祖先，并发展为某种建筑（如纪念碑、凯旋门），作为图腾，认为其具有某种神秘的力量，能够保佑自己、解决困难。于是人们研究如何寻找这种自然之物、如何与它沟通、如何祈求它的庇护和帮助，至少如何不得罪它、更不能激怒它，这就是图腾文化。

不过后来人们发现，图腾这种自然之物其实没有什么用，于是有人发明了超自然之物神灵，认为神灵无所不能，有它庇护人可高枕无忧。为表诚意，人得递上投名状，把灵魂交给神灵，将神灵作为自己灵魂的寄存处，人必须对神灵虔诚地信仰，以换取神灵的保佑和帮助，这就是宗教文化。

后来有一群人率先意识到超自然的神灵并不存在、更没有用，从而抛弃了神灵，这就是中国人。

周公抛弃了神灵，但没能让人们放弃对神灵的需求，只好为神灵寻找一个替代品，周公想到了“天”。

“天”无疑是汉文化中最难解释的哲学概念。周公认为社会稳定性、以及政权合法性取决于“以德配天”，而“天”则是转达民意的工具，“天视自我民视，天听自我民听（《尚书.泰誓》）”。也就是说，“天”不是神（用于取代神），也不是人（祈求帮助的对象），而是介于神与人之间的某种自然存在。

替代不存在的神灵、使我们能够祈求庇佑和帮助的，不是虚无缥缈、至今难以解释的“天”，而是“天”所具象化、落地生根的现代词语“社会”，这个人的存在方式。

社会才是人的存在方式。

☯社会需要的是规则

汉文化认为社会才是人的存在方式，但为什么社会能够取代神灵？

其一，神灵不存在，不存在的东西没有用。

其二，神灵没有给过我们什么，但人给了。燧人氏给我们火、神农氏给我们粮食和医药。也就是说，给我们文明的，不是神灵，而是三皇五帝，即那些我们的祖先。

其三，帮助我们克服困难的不是神灵，是有组织的人，即社会。洪水面前，我们没有乘船逃离，而是在人（大禹）的组织之下，战胜灾难、重建家园。

但问题是，神权的确定性由神提供，大家放心。神不会抛弃你（信仰），就像父母永远也不会抛弃你；但人会，就像朋友随时可能离你而去。

试图取代神权的人权（周王室），其确定性又由谁来提供呢？如何让大家放心？周公想到一个天才的主意，即用明确的社会“制度”来保障确定性，这就是礼乐制度，我们的汉文化也因此被称为礼乐文化。周礼的内容虽早已湮没于历史，但其思想至今仍主导着人类的发展。

那么，什么是“礼乐”？用今天的话说，“礼”就是宪法，“乐”就是春晚，礼乐制度就是人类最早的、也是迄今唯一的宪政制度。

“礼”就是一套成文的制度性安排，让掌握政权者明白应该做什么、不能做什么，同时也让民众清楚将会面对什么，以做好自己的安排。

这也就是现代宪政理论所说的，用制度约束国家权力、规定公民权利，并建立与宪政的基本要求相统一的宪法基础、政权结构及其保障机制等构成的体系。

我们不能约束神，但我们需要约束人，我们就用制度代替神来约束人。什么是宪政？不谈学术专业，简单通俗地说，其实就是用制度代替神灵，对社会提供确定性。

人类从此进入宪政时代。

▲法制的灵魂是宪政

西方过去用上帝提供确定性，现在逐渐在用资本替代上帝提供确定性，试图用资本来解决人类面临的困惑、担忧，这就是资本主义制度的底层逻辑。因为西方没有超越神的文化，但有超越神的资本。

因此，中国的宪法是“宪”，西方的宪法是“法”、不是“宪”，他们的“宪”是《圣经》、是资本。

顺便一说，洋人与狗顶礼膜拜的所谓“大宪章精神”，其实就是没有“宪”的宪政、就是必须并如何保护贵族的权力，与老百姓无关。事实是，英国没有成文宪法，这是洋人与狗全力回避的问题。

神用于取代图腾、宪用于取代神，西方有神，所以没有、也不能有宪。作为国家、社会、族群生存发展的主心骨（镇国神器），图腾文化里是图腾、宗教文化里是神灵、而社会文化里则是“宪”。

“宪”为社会提供确定性，方法是“以宪制权”，即用“宪”这种社会规范制约社会权力。

但是，社会的“软件”是权力与秩序，而社会的“硬件”是个人。

也就是说，以宪制权，以何治人？修礼明法，管子的办法是“以法制人”，即用“法”这种社会规则制约个人行为，即为法制。

“法”是“宪”在个人层面的细则，没有宪也就没有法，因此宪政是法制的灵魂。也就是说，没有神灵才可能有真正的法制，因为宪政的前提是无神。

▲法治的基础是礼治

儒家保障社会秩序、法家保障社会稳定，对立统一、互为支撑、缺一不可，有法无礼社会反而混乱，是有秩序的混乱，比如零元购，960美元内的合法抢劫，个人有序、社会混乱。

国有国法、党有党纪、家有家规，公司、学校、组织、帮派、朋友圈，都有各自不同的“游戏规则”，尽管层级不同、范围各异，但都有着必须共同遵守的原则，除非不在中国，这就是“礼”，一种“法”之上的原则。“礼”是“法”的源头和依据，万“法”追根溯源都在“礼”，西方没有“礼”，因为西方的“礼”隐藏在《圣经》里，无法抛开上帝形成独立的思想体系，只能以“法”代“礼”，称为“宪法”，作为万法之源，聊胜于无。因此，西方所谓的“宪法”，如英国的《大宪章》、美国的《联邦宪法》等等，其实不是“宪”、而是假冒伪劣的“礼”，只不过我们误译为汉字“宪法”。

我们“礼”的目的是和谐，和谐的基础是秩序和公平；西方所谓“宪法”的目的是自由，自由的基础是人权，而人权源自上帝恩赐，我们错误地翻译为“天赋人权”。

英国本是一个没有明文宪法的国家，通常认为，在1215年6月15日，由英国国王与贵族们签订的《大宪章》是其宪法序列的基础，用来限制英国国王的权力。订立大宪章的主要原因是因为教皇、英王约翰及封建贵族们对王室权力出现不同的意见，因而大宪章的核心内容就是要求王室放弃部分权力、尊重贵族们的“司法”过程、接受王权受“法律”的限制。因此，《大宪章》的内容仅只相当于《周礼》的规定之一，因为《周礼》不仅限制王权、同时也对大祭司和各级贵族的权力严格限制，看来教皇和英国贵族们只对《周礼》中对己有利的部分感兴趣。

1789年3月4日生效的美国联邦宪法，是西方最早的明文“宪法”。《大宪章》是限制国王权力、规定国王不能干什么，而与之相反，《联邦宪法》是授予总统权力、规定总统只能干什么。作为各部落（州）组建联盟、抱团取暖的契约，《联邦宪法》由序言和7条正文组成，除面具序言，第1条规定各部落共同掌权的方式（国会），第2条规定联盟代理人（总统）的行为规范，第3条规定监军（联邦法院）的职权，第4条规定部落（州）之间的关系，第5条规定契约（宪法）的修正方式，第6条规定部落的有关事宜，第7条规定契约（宪法）的批准程序。就内容而言，《联邦宪法》更像是商汤与归附诸部落所订立的联盟契约，不过那时汉字尚未成熟，即便找到契约文本，恐怕也难以辨识，只是掌权人商王与代理人总统之间，究竟有多少共同之处，还需深入探讨。但是，看得出，美国各部落（州）领袖们对“商王朝联盟契约”还是做了功课的，毕竟是西方第一次组建紧密的部落联盟，至少限制了部落私兵（国民警卫队）的规模，这一点就比商王朝强。

如果西方万法之法的“宪法”直译为“礼”不妥，个人以为意译为“基本法”似乎更为贴切，比如香港基本法就被视为香港地区的“宪法”。

作为人类宪（政）法（制）的源头，《周礼》难免有些朦胧笼统，将“宪”与“礼”两个层面的内容打包成套餐，就像自秦律至大清律，都将实体法和程序法打包制定，现在才与西方接轨、加以拆分，比如刑律分为《刑法》和《刑事诉讼法》。

▲礼法之制才是法制

管子“修礼明法”就是将《周礼》所涉内容拆分为宪、礼、法三个层面的规定，以至之后分化为有礼的齐法、无礼的晋法，而无礼支撑的晋法逐渐成为死法，被彻底抛弃，有礼支撑、礼法合一的齐法则演化发展至今。

那么，什么是无礼之法？比如说，2005年，美国最高法院对石城镇冈萨雷斯案的司法解释，明确了“警察在提供警察服务时不对任何一名公民有任何公共责任规定下的具体责任”这一原则。

什么意思？用人话说，警察在执行任务中如果认为公民是威胁，其拥有第一时间内根据自身判断剥夺其生命的权力，但同时他拥有不对任何公民受到侵害时具体保护的豁免。警察的职责叫做执法，即保证破坏法律后的追诉责任，但是对具体的侵害则没有任何保护的义务。

再通俗点说，美国警察有保护死人（犯罪证据）的责任，而没有保护活人（犯罪目标）的义务。

这是导致美国枪支泛滥的根本原因，当政府不提供安全保护，那就只能靠自己了。

这大概就是人类无礼之法的最经典案例，至少是之一。

➤中国的法是成文法

世界上有三大法系，习惯法（大陆法系）、案例法（海洋法系）、成文法（中国法系）。

有何区别？来个段子。

某人生病寻医问药，得到三个方案：

其一，案例法。听说印度人生病喝牛尿，能包治百病，先生不妨一试。

其二，习惯法。咱们村习惯上山采草药煮水喝，管用。

其三，成文法。上医院，按国家标准规范检查治疗，靠谱。

2012年我国颁布执行的《医疗机构从业人员行为规范》规定：“第二十一条 规范行医，严格遵循临床诊疗和技术规范，使用适宜诊疗技术和药物，因病施治，合理医疗，不隐瞒、误导或夸大病情，不过度医疗。”

关键就是国家层面、自上而下制定的统一标准和规范。

➤中国开创了人类的法治

中国古代法律制度，是中国古代政治制度的重要组成部分。自商周到明清三千多年，中国古代法律制度的发展脉络清晰、有因有革、内容丰富。中国历朝都立法，自国家出现后，统治者就开始通过国家机关制定法律，建立法律制度。经过几千年的发展，逐步形成了一整套沿革清晰、特点鲜明的法律体系。

中国法治思想起于管子“修礼明法”，经晋法与齐法之争，法治思想逐渐被广泛认可，成为国家治理的统一标准和对所有人的行为规范。

战国时期李悝著《法经》，形成了完整成熟的法制思想和理论，作为人类第一部系统的成文法理论，成为后代法典的理论基础。秦国商鞅以《法经》为蓝本，改法为律，制定《秦律》。从此，中国历朝都以前朝法律为基础，不断改进、增补、完善，形成自己的新法律，由此延续两千多年。

要点有三：

其一，以法治国。西方宗教文化的法治思想是基于个人层面的，法源于个人需要，是对个人契约的再确认，目的是保护个人利益。而中国的法治思想是基于社会层面的，法源于社会要求，是保障社会稳定和谐的措施，目的是保护社会利益，即通过保护社会中所有人的利益，来保护具体的个人利益，法律并不保护损害社会利益的个人利益。以法治国首先治的是国、是社会，而中国古代法律的重要特征，就是首先规范的是代表社会的国家机构、以及机构责任官员，以此规范国家治理的方式和行为。其次才是规范个人，以服从国家管理、社会要求。

这就是“以法治国”，而不是西方的“以法治人”、再“以人治国”。也就是说，中国是法治国家，而西方是人治国家，因为西方的法只能治人、不能治国，所以西方没有官员渎职罪。

其二，成文法制。商周时期，中国实行过案例法和习惯法，但李悝之后，基于社会要求，改进为由国家强制颁布的成文法。

两千五百年前，李悝《法经》的出现，标志着人类法制思想进入了一个新的时代。避免了案例法缺乏统一性而“灵活”性过大的致命弱点，杜绝了执法者的“操作空间”，也避免了习惯法混乱无序且适用范围窄的弊端。

其三，有礼之法。法从何来？管子认为“法出于礼”，而荀子则直接就“礼法合一”。

礼出自以道为基础的仁义，因而礼讲求的是灵活性，顺天应时、与时俱进，不断调整自己以适应变化，即遵循不断变化的自然规律和社会规范。法则讲求的是确定性，要求稳定，不能朝令夕改。问题是，人类社会不断发展，充满了变化和不确定性，所以国家治理、社会治理都讲求灵活性和原则性并重。而灵活性体现在礼、以适应变化，原则性体现在法、以长期稳定。

故此，必须礼引领法，因为礼处理的是社会的变化、是不确定性，确定化后的礼才能变成法，没有礼引领的法就只能削足适履，用确定的法来约束不确定的社会。也就是说，礼是活的，法是死的，法要有礼做其灵魂，法才有生命力、而不是僵尸。

洋人与狗认为现在西方的法制思想如何先进，但在本人看来，西方的法也许还不如我们二千年前就淘汰了的晋法，那个无礼之法，毕竟晋法也是成文法。

➤成文法才是法

李悝的法经，标志着人类进入了成文法时代。其思想基于法治，维护的是社会利益、而非个人利益，并有两个显著特点：

一是立法与执法严格分离。立法者不执法、执法者不立法，以维护法律的尊严和权威，这是中国摒弃原始的案例法的重要原因，也是人治与法治的关键区别。也就是说，法官判案的唯一依据是立法者制定的法律条文（成文法），而不是执法者（法官）自己的创造（案例法），因而有效避免同事不同罪、同罪不同罚。成文法体系中，法官只能执行法律条文，所以是法治；而案例法体系中，法官是根据自己个人的理解和意愿判案，所以是人治。

二是国家级顶层系统设计、全域统一执行，防止被地方利益（习惯法）绑架。因此，与国外现行的海洋法系（案例法）和大陆法系（包装为成文法的习惯法）相比，中国的成文法思想和体系，至今仍保持着相当的先进性和实效性、合理性、公正性。

以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的大陆法系，由乡规民约汇集而成，属习惯法，尽管做过许多规范，但仍属自下而上形成的法律条文，条理有所不足，可称为经典的乡规民约集。至于英美的案例法，不客气说，就是如同儿戏，因为其违反了秦律的首要原则“人人都清楚后果”，而在英美违法后果并不取决于法律、而是取决于律师引用什么案例来辩护。

成文法的本质很简单，就是公开，让人人都知道，而不是藏着掖着，只有小圈子里才明白，才有操作空间。美国法律很封闭，众人不知葫芦里卖的什么药，只有葫芦的主人才清楚，你想知道、请先付账。