三评订婚强奸案：当推动“婚内强奸”立法

媒体评论坚称山西大同“订婚强奸案”一、二审判决符合法律规定，批评持反对意见的部分网友为“法盲”。

然而尴尬的是，在我国，“婚内强奸”至今仍处于无法可依的状况。现行法律，包括立法、释法等均未对“婚内强奸”作统一规定，就是说缺少法律依据。百度百科词条显示：“我国对此行为没有在法律条文中做出明确规定，只是通过司法实践去解决问题，虽没规定此行为构成强奸罪，也没规定此行为不是犯罪。”由此导致两个局面，一是学术界争议未决，二是司法实践中缺乏统一标准，不同地区、不同法院各判各的，其中不乏相互矛盾者。

立法上的空白、法理上的争议、判例上的矛盾，加上法律与民间习俗的冲突，多个因素决定了本案势难服众。因此，若要从根本上平息相关舆情，当推动“婚内强奸”早日立法释法，统一司法标准，并赋予民间习俗适当的法律地位，这样谁都没话说了。

本案作为个例，暴露出两个问题，希望引起法律界精英重视：

其一，“性自主权”应该得到保护，问题是“不同意”如何认定？

对婚内（订婚）“不同意”的有效性进行认定，这并不是要剥夺“性自主权”，而是由婚姻关系的内在特性决定的。婚姻关系不同于情侣、仅相亲未确认、婚外熟人、陌生人等类关系，婚内（订婚）“性同意”不可能按次算，每次都征求女方同意。相反，婚内“性同意”从登记结婚之日起便永久默认了，直至解除或正在解除婚姻关系之日止。订婚同样意味“性同意”，只不过碍于法律规定，法律上认可的时间起点稍晚而已。尽管如此，订婚也可称之为“预同意”、“拟同意”、“潜在同意”或“类似同意”。不能说它完全符合法定婚姻，至少也要当作定罪量刑的一个重要考虑因素，以示现代文明社会对这一延续数千年的古老民间习俗的尊重。

首先，对婚内（订婚）“不同意”的认定应该把时间拉长来看，看它是否具有前后一贯性。如果只是偶尔一两次“不同意”，在这以后，夫妻双方依旧同床共枕，一如往常，并不影响永久默认的“性同意”，那么这偶尔一两次就好比平静湖面上的一朵小浪花，掀不起大风大浪，实在微不足道。

其次，“不同意”还应该有充足、正当、无懈可击的理由，能够说服伴侣、说服亲属、说服法庭。例如，掺杂了家庭矛盾、感情危机以至于闹到非分手（离婚或悔婚）不可（即婚内/订婚默认“性同意”的终止），或有害于卫生、健康、安全，或违背公序良俗、伦理道德，或并发其他恶劣情节，等等。反之，如果只为鸡毛蒜皮、有权（女权）任性这种理由，就显得缺乏说服力。

本案中，“不同意”的理由有且仅有一条，“婚前不同意”，潜台词是婚后同意，可见“不同意”中潜在有“同意”。把时间拉长来看，假如明天结婚，那么面对同一个人，今天是订婚的未婚夫，明天是领证+礼成的合法丈夫；今天不同意，明天就同意了——同意？不同意？仅仅是时间和形式问题嘛，且“不同意”是临时的，“同意”是长久稳定持续的。所以，这个“不同意”是打了折扣的，其有效性是有疑问的。

其二，“婚内（订婚）强奸”应该受到惩罚，问题是惩罚的尺度怎么把握？

夫妻（含未婚夫妻）作为命运共同体、利益共同体，对一方定罪判刑，对另一方也有不利，且有可能损害甚至终结这个共同体。很难想象一方报警为床上那点事把另一方送进监狱，出狱后双方还能若无其事地继续在一起生活。因此，对“婚内（订婚）强奸”的惩罚应体现梯度化。情节轻微且男女双方无意分手（离婚或悔婚）的，办案方向首重调解；调解不成的，看它是否适用《治安管理处罚法》；不得已而适用《刑法》的，看它是否符合疑罪从无、从轻从宽的条件，以防无罪硬判、轻罪重判。（朱楼梦剑）

个人观点，仅供参考

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