贸易合规观察 | 中国企业国际贸易合规新问题及应对【走出去智库】

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近日，由上海交通大学凯原法学院、中国人民大学国际商事争端预防与解决研究院、北京卓纬（上海）律师事务所、走出去智库主办，智合、威科先行共同协办的“高水平改革开放与企业合规”主题高峰论坛于上海举行，探讨贸易合规、数据合规方面的热点问题。

复旦大学法学院教授、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华在主旨演讲中认为，企业合规既是企业治理体系和治理能力现代化的一个重要标志，也是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要组成部分。中国企业走出要对制裁要求理解越透彻，才能合理地划定合规红线，才能做到“精准合规”。实践中很多企业一旦发现交易伙伴在制裁名单中就禁止交易，这种合规要求可能在一定程度上扩大美国法律限制的范围，导致“过度合规”。

国际贸易中如何做好合规管理？今天，走出去智库（CGGT）刊发龚柏华教授演讲的主要内容，供关注贸易合规的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、企业在国际化经营中，对于传统风险较为熟悉，但对于新型风险，如出口管制与金融制裁、监管类风险、环保风险等，企业的判断和处理尚存在一定盲区。

2、对于非美国人而言，在开展业务时，若与美国存在联结点（如使用美元结算、产品使用了美国组件、交易有美籍员工参与等）也会受美国制裁法律法规的管辖。

3、美国黑名单制裁有个所谓的控股“50%规则”，要求对交易方进行必要的尽职调查，以确认其股东或其他主要关联方是否属于被制裁主体。这可通过合同中引入合规条款的方式让对方企业在合同中承诺本身及其母公司不在黑名单中，进而起到转嫁风险的效果。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

演讲人：龚柏华

复旦大学法学院教授

上海市法学会国际法研究会会长

近年来，随着中美摩擦加剧、全球地缘政治复杂化及逆全球化浪潮，中企开拓国际市场面临的海外合规风险不断增加。

以美国为例，2018年11月1日，美国司法部启动了“中国行动计划”，旨在加强商业秘密、海外反腐败、出口管制、外商投资国家安全审查等重点领域针对中国企业的执法，这使中企涉美业务面临更具挑战和复杂性的国际执法环境，中企应重视合规管理并时刻保持警惕，积极评估相关法律风险。

今年是中国加入世贸组织20周年，虽然中国企业按照WTO的规则进行国际贸易，但有些方面还可以做得更好，有些必须要通过政府谈判的方式来改变规则内容。

从全球化角度来看，企业合规既是企业治理体系和治理能力现代化的一个重要标志，也是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要组成部分。企业在国际化经营中，对于传统风险较为熟悉，但对于新型风险，如出口管制与金融制裁、监管类风险、环保风险等，企业的判断和处理尚存在一定盲区。

一、企业国际贸易要慎防美国单边经贸制裁

国际制裁分布图

目前，不少国家都运用了制裁的武器，除了美国、俄罗斯外，欧盟也参与制裁，中国最近也通过相关法律对境外企业或个人进行制裁，中国企业走出去可能面临着名目繁多的制裁。

1、联合国与多边制裁

《联合国宪章》第 25条规定：“联合国会员同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”。

根据《联合国宪章》第七章规定，安理会可以采取行动维持或恢复国际和平及安全，其中国际制裁就是重要的手段。

根据《联合国宪章》第41条规定，制裁办法包括一系列可供选择的不涉及使用武力的强制措施。

安理会制裁包括全面经济和贸易制裁，以及一些更为具体的定向措施，如武器禁运、旅行禁令以及金融或商品方面的限制等。

关于联合国安理会的制裁，中国政府需要认真执行。目前合规层面的问题是如何将之转化为中国的法律规定。

2、美国单边经贸制裁

现今世界上最主要的单边制裁来源于美国。美国的单边制裁包括贸易制裁和金融制裁。

贸易制裁的主要措施包括禁止或管制目标国商品进口或出口；金融制裁措施主要包括对目标国外部融资的限制及对目标国及其公民对外投资的限制。

金融制裁的目的是阻止或者阻碍被制裁国的资金流通，尤其是阻止其获取境外资金贷款、投资或援助。

美国单边制裁有以下两类：

（1）直接制裁primary sanction

直接制裁禁止美国人和美国实体与制裁对象之间的经贸来往。“美国人和美国实体”具体指以下几类：

第一类、美国公民和美国永久居民（绿卡持有者），包括在海外居住者、以及代表非美国公司者。

第二类、在美国成立的公司，包括其海外分公司。有时候，美国还将在美国的外国公司的子公司以“串通”罪名而连带进去。

第三类、在美国领域内有行为的非美国人或实体，包括外国银行通过美国金融系统转汇行为。

对于非美国人而言，在开展业务时，若与美国存在联结点（如使用美元结算、产品使用了美国组件、交易有美籍员工参与等）也会受美国制裁法律法规的管辖。

非美国人在第三国将来源于美国的货物转售给美国制裁对象也将被制裁。有美国参股（多数）的公司也被认定为受美国制裁法管辖的对象。

（2）次级制裁secondary sanctions

次级制裁禁止美国人或美国实体与被制裁对象之间进行经贸往来的第三国自然人和实体，意在迫使第三国对目标国采取与它同样的制裁措施，将单边制裁强制转化为多边行为。

次级制裁是美国霸凌主义的一种典型体现。次级制裁由于涉及其法规的域外效力（extra-territorial application)和长臂管辖效果，因此会与其他国家的管辖权发生冲突。

（3）被美国政府制裁的后果

美国人和美国实体被美国政府制裁的后果轻者被罚款，重者可能被刑事处罚。故意隐瞒与美国制裁对象交易而使用了美国金融体系（美元结算），违反美国IEEPA法最高可判20年刑。

如果外国实体被纳入SDN名单则可能完全失去美国市场和美元业务。

（4）美国OFAC合规承诺框架

2019年5月2日，美国OFAC制定并发布了《OFAC合规承诺框架》(Framework for OFAC Compliance Commitments )，该框架概括了有效制裁合规计划应具备的五个基本要素：

a.管理层承诺：高级管理层是否亲自审查和批准合规体系的建设，合规官与高层之间是否有直接的汇报通道与定期会商安排，员工是否有畅通的渠道可以举报违规行为。

b.风险评估：合规体系的建设应当以企业自身所面临的风险为导向。企业对于风险的评估工作应当持续进行，定期更新。

c.内部控制：要落实到具体而且可操作的书面政策与程序文件上，把这些合规政策与程序传达给员工。

d.测试与审计：确保合规体系能够落到实处，有效运作，而非形同虚设，或者漏洞百出。合规审计应当具备独立性与客观性。

e.培训：让企业制定的合规政策与程序能够有效传达给所有员工，包括管理层、业务部门及其他员工，有时候还要延伸到客户、供应商或其他外包第三方。

二、中国企业制裁合规管理的常见问题

1、合规边界理解不准

对制裁要求理解越透彻，才能合理地划定合规红线，才能做到“精准合规”。实践中不少企业一旦发现交易伙伴在制裁名单中就禁止交易，这种合规要求可能在一定程度上扩大了美国法律限制的范围，导致“过度合规”。

在没有任何美国元素的情况下需要准确判断是否有二级制裁要求，如无二级制裁要求，企业原则上可以进行交易。

2、黑名单筛查翻译有误

如何将中国企业的中文名称与美国官方发布的英文名称对应起来，是一些中国企业在黑名单筛查中面临的难题。这在一定程度上可通过利用权威第三方提供的系统和数据库进行辨别，有条件的企业最好建立属于自己的黑名单企业中文名称翻译库。

3、黑名单企业股权穿透筛查难落地

美国黑名单制裁有个所谓的控股“50%规则”，要求对交易方进行必要的尽职调查，以确认其股东或其他主要关联方是否属于被制裁主体。这可通过合同中引入合规条款的方式让对方企业在合同中承诺本身及其母公司不在黑名单中，进而起到转嫁风险的效果。

三、反海外腐败法

美国反海外腐败法（FCPA, Foreign Corrupt Practices Act）是一部旨在全球范围内打击腐败贿赂、创造公平竞争环境的法律，它主要包括反贿赂条款和会计条款两大类：

●反贿赂条款 : 禁止美国公司和个人（包括特定外国公司和个人）为获得或保留业务而贿赂外国政府官员。

●会计条款:对美国上市公司的财会制度提出了相关要求。

反海外腐败的合规管理要进行风险评估：

●公司日常经营是否需要与政府部门、国有企业进行业务往来？业务往来频率、具体形式和内容如何？

●公司业务经营所覆盖地区的整体合规文化与环境，当地政府的专业程度和廉政实践如何？

●公司是否处于医药、汽车零部件等商业贿赂高风险行业？

●公司是否有长期固定的供应商和客户？第三方商业伙伴的合规状况如何？

●公司产品或服务推广模式如何？是通过销售人员推广还是外包第三方代为推广？是否需要与行业机构进行合作推广？

●公司的销售和采购团队的人员构成如何？团队的日常管理系统以及培训机制如何？

●公司境内境外的商业合规记录和文化。

在做好风险评估的基础上，企业在反腐败方面要进一步制定内控制度和行为指南，进行定期培训，并通过内部举报和第三方尽职调查来防控商业腐败风险。

案例：格力和美国司法部达成延迟起诉协议（DPA）

美国司法部称，从2019年12月13日开始，如果没有加重惩罚因素，配合调查的公司可以推定将收到一份不起诉协议，并且不会被处以罚款。

如果涉案公司在解决问题的同时拿出一套有效的合规计划，那么检察官将建议至少减免罚款的50%，并且将不要求指派监督员。

2021年10月29日，美国司法部宣布，格力和美国司法部达成延迟起诉协议（DPA），就其在2012-2013年在美国销售加湿器故意隐瞒加湿器的缺陷一事，达成延期起诉协议，格力电器有限公司及其在香港和美国的子公司就针对他们的刑事指控同意和解并支付9100万美元罚款。

格力在美国销售的加湿器，被发现能引起着火之后，格力美国、格力香港和格力珠海总部的人经过讨论之后，为了不影响格力加湿器的销售额，和延缓影响格力产品的声誉，格力决定把产品缺陷一事儿告知美国监管机构和召回往后推迟6-9个月。

格力的这个商业决定带来了巨大的法律风险，决定引发了美国政府对其的刑事追责，经过冗长的司法大战，最终格力还是认错，和美达成延期起诉协议，同意支付总计9100万美元的赔偿。

在全球经营的中国企业所面临的法律风险还是很大的，这再一次说明了商业决策者要对于商业行为的法律风险有意识，公司律师需要在重大商业决策、重大问题、重大风险上进行把关。

四、制裁与不可抗力

遭遇国际制裁是否可作为不可抗力为由而主张合同免责？这存在分歧。

《民法典》第180条第2款：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

中国通常通过有关行政机关就国际制裁发布一定的通知或者公告，这里就涉及到因政府行为导致合同违约，当事人是否可以以不可抗力作为免责理由？

目前，在国际经贸实践中，中国当事方应注意到单边贸易制裁可能带来的影响，因此可尝试在合同中制定一些专门针对制裁的条款免除自己可能面临的法律责任，这种条款被称为“制裁条款”。

五、做好涉外经贸合规工作

●企业要指导督促境外子企业自觉遵守投资所在国家和地区法律法规，做好信息披露、关联交易、公司治理、产权管理等合规工作。

●境外投资企业要依法规范员工管理，做好与工会组织的集体协商谈判，加强员工知识和技能培训，保障其合法权益，避免劳动争议。

●境外投资企业要根据当地法律规定，注意将税收管理、环境保护、安全生产、职业健康等纳入企业日常经营管理体系，提升风险评估、风险预警、安全防范和应急处置能力，依法妥善应对境外突发事件。

●企业要规范境外项目招投标、大宗商品采购及销售等经营活动，杜绝商业贿赂等违法行为。

●企业要指导境外子企业重视协调与当地政府、公众、媒体、社区和其他利益相关方的关系，并注意保持与我国驻外使领馆的密切联系。