韩旭：不要将律师的监督行为动辄定性为“违规炒作案件”

今日接到湖南省长沙市某律师的咨询请求，该律师在作为河北省某案件的辩护人时，办理该案的某县法院、检察院向长沙市律师协会投诉，称该律师“违规炒作案件”，建议立案调查并对其进行惩戒。结合近年来此类事件频繁发生，投诉辩护律师事件已经成为悬在律师头顶上的一柄“达摩克里斯之剑”，使得不少被投诉律师不得不应对答辩、听证等为澄清事实的繁琐程序，不堪承受“配合调查之重”。因此，有必要对“正当舆论监督”与“违规炒作案件”的界限进行剖析。

《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》第4条第2项规定：“律师及其所在律师事务所应当依法依规履行职责，不得以下列方式违规炒作案件：……（二）通过媒体、自媒体等平台就案件进行歪曲、有误导性的宣传、评论，以转发、评论等方式炒作误导性、虚假性、推测性的信息；”司法部2008年《律师执业管理办法》第38条第2项规定：“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：……（二）对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；”

从上述两个规范性文件可以看出“违规炒作案件”必须具有“两性”，即“歪曲性”和“误导性”。“歪曲性”主要是基础事实的虚假性；至于“误导性”，绝非“倾向性”。因为律师不承担客观义务，其观点和意见具有一定的偏向性或者“当事人性”，符合其职业特点和诉讼职能。如果将发表带有倾向性的观点理解为“误导性”，无异于取消律师的言论自由权和批评监督权，这显然有违宪法规定的公民基本权利。

我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

“有提出批评和建议的权利”，显然包括运用自媒体进行揭露和批判的权利。误导性以虚假性为前提，如果律师揭露的是真实存在的违法行为，不仅不具有误导性，还满足了公众的知情权。在网络普及和高度发达的现今，官方越来越重视网络的反映，当然不能禁止律师运用微信、微博等自媒体发表意见。否则，就是“只许官府放火，不许百姓点灯”。

“违规炒作案件”，只可能是案件实体问题，程序问题不能成为“炒作”对象。如果律师指出超期羁押、不当羁押、刑讯逼供、非法取证、不正当分案、限制旁听、不移送同步录音录像资料等程序性事项，不属于“违规炒作案件”的范畴。这些均属于“程序性辩护”事项，是辩护律师履行职责的体现。

由于辩护律师是挑战公权力的力量之一，常常不被权力主体“待见”，甚至视为“异己力量”，欲除之而后快。因此，辩护律师在执业活动中被投诉似可理解。但也应注意那类“报复性投诉”现象。在多个案件中，已经显现出这一势头。被办案机关投诉的律师多是负责任的“较真”律师。对这类被投诉的律师，所属律师协会应当实事求是、客观公正、独立调查，不能轻易立案并启动调查程序。

《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》第3条规定：“律师发表代理、辩护等意见的权利受到不当阻碍或不法侵害的，有权要求办案机关予以纠正。办案机关不予纠正的，律师可以向律师协会申请维护执业权利，也可以向办案机关或者其上一级机关投诉。律师协会应当在调查核实基础上，协调有关部门依法依规处理，并将结果及时告知律师。针对妨碍律师依法行使执业权利的情况，律师也可根据相关规定，向负有法律监督职责的人民检察院申诉控告。”问题是，“向上一级机关投诉”往往石沉大海，或者“官官相护”，这种内部自我监督效果有限。至于“向人民检察院申诉控告”多少有点“与虎谋皮”的感觉，因为很多时候侵权主体就是检察机关。

近年来，司法不公多为社会所诟病，律师通过自媒体进行揭露和监督，乃行使正当权利的体现。对此，应无可厚非。这是民主社会公民行使监督权、参与权的体现。在多项监督中，舆论监督是一种有力、有效的监督方式。在司法公信力有待提高的背景下，不能否认舆论监督的力量。如果动辄将律师在网络上揭露和批评办案主体的违法行为作为“违规炒作案件”予以惩戒，则不利于提高司法的公正和公信，其结果可能是整个律师业“噤若寒蝉”，民主法治社会云云将不复存在。

《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》第8条规定：“律师、律师事务所对党和国家重大决策部署、公共事件和涉法问题等发表评论，应当依法、客观、公正、审慎。”可见，并非一概禁止律师就所办案件发表评论，只要遵循“依法、客观、公正、审慎”就应当被允许，就是正当的。一个民主的社会，是一个善于倾听不同意见，并包容异议的社会。因此，民主社会具有多元性和包容性。律师是民主社会须臾不可或缺的力量。既然容许律师职业的存在，就应当有容忍其发表不同意见的雅量。

（文章作者：韩旭，法学博士、博士后；四川大学法学院教授、博士生导师；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事）