评“订婚强奸案”：这是“生米煮成熟饭”的事吗？

自4月16日山西“订婚强奸案”二审宣判，时间已过去了两周，舆论的喧嚣渐渐褪去，新瓜代替了旧瓜，但我们还是想回头再看看，摸清来龙去脉，了解事实真相。

1、案件本身的瑕疵

强奸罪有几个构成要件，需同时满足方可定罪判刑。

要件一：女方不同意？

本案裁判的主要法律依据是妇女“性自主权”即“性不同意权”，但不是所有的“不同意”都构成犯罪。“不同意”只是必要条件，而非至高、神圣、唯一、充要条件，不宜孤立、片面、僵化地看待这一条。

首先，“不同意”的确认。除了事中的“不同意”，案发前后的“类似同意”亦不容忽视：事前，二人已谈了三个月恋爱，案发前一天正式订婚，交接彩礼（首付50%），次日女方宴请后一同回到男方婚房（洞房），依民间习俗，此时双方已结为合礼合俗的未婚夫妻（准夫妻）——这至少是“性同意”的一种铺垫和预期；事后，女方家庭提出和解，希望尽快登记结婚，双方已到民政局等候领证，此前发生的同房以“生米煮成熟饭”论——这又是“性同意”的一种追认和原谅。事前有铺垫和预期，事后有追认和原谅，称之为“类似同意”未尝不可。因此，联系前因后果，本案所谓的“不同意”尚属两说，未可遽下结论。

答记者问提到，“经审理查明，被害人在与席某某谈恋爱时，明确表示不接受婚前性行为”。被害人如此传统，估计不会主动谈及这个话题而作此表态，多半是席某某曾经向被害人提出婚前性行为要求而被拒绝过。恋爱期间被拒绝而作罢，可见他对被害人的“不同意权”有足够尊重。那为何订婚后一反常态呢？此无他，只因对被害人口中“婚前”二字的理解有分歧，他以订婚为节点划分婚前婚后，订婚后就不叫“婚前”了。所以，此中有“误会”的成分在，终归是小两口儿的闺中矛盾，从众心理作祟（世人皆如此，我何独不然），究竟并无主观恶意。其对被害人造成了一定伤害但尚可弥合，例如事后数次通话都顺从被害人亲属，无半点抵触，又自书悔过书向被害人赔礼道歉，满满的善意。

其次，“不同意”的豁免。本案的特殊性在于它是我国首例“订婚强奸案”。订婚虽不被成文法认可，但有习惯法做支撑，公众关注的焦点自然延伸到“婚内强奸”。法律上本无“婚内强奸”一说，此系女权主义的杰作。女权主义是现代资本主义社会个人主义、自由主义、利己主义浸染到女性群体的产物。个人欲望膨胀，在两性关系中索取超自然的个人权利，缺少对家庭、集体、社会的责任感。这不是男女平等，而是“女尊男卑”，故被调侃为“女拳”。男女之间本应相互慰藉、相互谦让、相互搭配，如果只剩下争权夺利、相互嫌恶、相互对立，人间可还值得？

话说回来，婚内（订婚）“不同意”是否构成犯罪，即便在法律界也有很大争议，分为肯定说、否定说、折中说三种，各有各的道理，迄无定论。最高法《刑事审判参考（2000年第2辑·总第7辑）》第51号指导案例采纳“折中说”，以婚姻关系是否正常存续作为判断要件，正常存续期间的“不同意”可以豁免。非正常存续期间的则要格外慎重，视情节轻重和危害大小，具体案情具体分析。同类判例因时因地因人因情而异，有罪无罪在两可之间，量刑亦时轻时重。

“婚姻关系是否正常存续”不仅看当下，更着眼将来。以往“非正常存续”判例中，属婚姻末期的多已累积了许多矛盾和危机，即将离婚或在离婚的路上；属婚姻前期的多有悔婚表现，例如感情破裂、性格不合、暴力倾向等等。这两种情况下，强奸罪极易成立，公众亦未生疑。

本案发生在订婚期，二人感情正处于蜜月期，未来幸福可期。截至案发，双方相处融洽，无明显矛盾冲突。“不同意”背后并无那种不可豁免至于悔婚的原因，乃纯粹由于女方个人原因（性观念差异）。在旁人眼中，这没什么大不了，只不过沟通上出了点问题。若事后处置得当，事中的“不同意”可以转化为事后的“同意”，则婚姻关系有望正常存续。

由此观之，本案的“不同意”具有案发前后“类似同意”、婚姻关系有望正常存续故而适用豁免的情形，法庭有行使自由裁量权予以酌情裁量的空间，此所谓“小大之狱，虽不能察，必以情”。

要件二：发生性行为？

性行为和性交行为（核心性行为）是两个概念，对于年满14周岁女子，后者才构成强奸罪。根据官方机构出具的被害人**膜完好，私密送检物可疑斑迹中均未检出人精斑及STR分型这两条关键证据，怀疑案发时因当事人性经验不足，生理紧张，心理害怕，女方反抗挣扎，现场可能只发生了类性行为、过程性行为，而未发生核心性行为。被告人（男方）疑似应激性插入前早泄，亦即“未遂”。

答记者问列举的有关“既遂”的证据评述如下：

（1）“床单上的斑迹中检出席某某的精斑和席某某、被害人的混合DNA基因分型”，可是“未遂”（单纯的体外接触和体外排出）同样会留下这些痕迹，是否“既遂”，存疑；

（2）“跑出房间从步梯下至13层呼救”、“客厅的窗帘有被点燃的痕迹”，此为事后反应，可补充说明被害人“不同意”，但用来证明“既遂”则太勉强；

（3）“被害人母亲的证言”，其未在现场，仅听当事人自述，并掺入了自己的主观偏见，可靠性存疑；

（4）事后多段电话录音和口供中当事人对发生性行为的描述和承认，怀疑因当事人缺乏性知识和性经验，以及紧张、害怕、后悔、惊慌失措，故对当时发生的性行为存在认知偏差，主观上可能把“未遂”误判为“既遂”。其对被害人母亲口头承认“你把某某强暴了”，自称“我从来也没说我没做”不假，但做到了哪一步、哪种程度并未明确。

因此，本案“既遂”的证据存在疑点，不足以排除“未遂”的可能性（如庭审中有其他不便公开的证据，那又另当别论）。

要件三：以暴力手段？

中国法院网刊文提出：“（婚内强奸）对暴力手段的认定应该强于一般强奸罪所使用的暴力手段，且不包括胁迫或者其他较轻缓的手段”（《论婚内强奸》，宁从越、毕婷婷），“对于情节一般的婚内强奸不应认定为犯罪”（《浅析审判实践中“婚内强奸”的定性与处理》，赵江）。

答记者问列举的有关“暴力”的证据评述如下：

（1）“电梯监控视频证实案发后席某某往外拖拽被害人”，这条证据并非来自事中，而是事后，意在劝被害人有话回房好好说，以求补救，并无迫害性恶意及恶果，且回房后很快又听从被害人要求，开车送其回娘家；

（2）“卧室榻榻米上的窗帘被拉下”、“被害人手腕、双臂有淤青”，这两条恰好表明情节轻微，疑未触犯《刑法》第二百三十六条“以暴力、胁迫或其他手段”。

综合上述案情，本案判断强奸罪成立的几个构成要件分别存在法理有争议、证据有疑点、情节较轻微等瑕疵。作为舆论高度关注、有重大社会影响的典型案件，“疑罪从无”、“罪疑惟轻”似乎更切合实际。

2、案件的社会效应

《新时代公民道德建设实施纲要》提出：“以法治的力量引导人们向上向善。”法院审理查明，案发后，被害人亲属为了促成二人的婚姻，尽可能减少对被害人造成的伤害，曾多次与席某某及其家人沟通，希望席某某和被害人尽快到民政局登记结婚。据男方家庭称，双方离案前和解、重归于好只差5分钟。可见这本是一桩婚姻家庭领域的民事纠纷。“人民内部矛盾要用调解的办法解决”，故办案方向宜重调解，慎刑罚，助人向善，成人之美。而今跳过调解环节，直接过渡到刑案并以有罪判决结案，对男女双方及其家庭造成永久伤害，也许两个家庭从此结怨，同时毁了两个年轻人的未来。

人民满意是衡量我们工作的根本标准。本案一、二审判决客观上背离了传统观念和民众常识，将成文法推到习惯法（民间习俗、伦理道德）的对立面，激化了两性矛盾，加深了适龄男女的恐婚情绪，进而威胁到已婚家庭的稳定性，令当下结婚难、结婚少、生育少、离婚多的婚姻家庭问题雪上加霜。对于这个结果，请问身为社会精英的法律人士，该判例是否发挥了“化解社会矛盾、修复社会关系、释放司法善意”的实际效用呢？是否达到“让人民满意”了呢？

舆论似乎超越了法律范畴。比如，婚内（订婚）“不同意”如何界定？天生女人，多感性而善变，半推半就、欲拒还应者常有，嘴上不同意身体却很诚实者常有，前一秒同意后一秒不同意、或前一秒不同意后一秒同意者常有，“床头吵架床尾和”者常有。天生男人，多直男癌，不知女人心，错会女人意，又该如何规避法律风险？

契约精神是现代法治社会的基本精神，但过分强调婚内（订婚）“性同意”的法律属性和契约属性，势将消解其中的伦理属性、情感属性和习俗属性，而后者才是维系婚姻家庭的本质属性。所以，要让伦理的归伦理，情感的归情感，习俗的归习俗，法律的归法律。自古“清官难断家务事”，能依靠伦理、情感、习俗解决的百姓家务事，法律尽量减少干涉为妙。

再比如，人们以健康的常识直观到，某些违背公序良俗和伦理道德的婚外性行为只因“性同意”就逍遥法外，如今合乎公序良俗和伦理道德的婚内（订婚）性行为却因“不同意”而锒铛入狱；某些婚外性行为不但“同意”并且“乐意”，如今婚内（订婚）性行为不但“不同意”并且报警抓你没商量，人们不禁会问：凭什么？婚内（订婚）性行为的法律风险竟然大于婚外，那还结什么婚？正是这种强烈的反差引爆了本案舆情。惟有积极回应公众对民间习俗、伦理道德的关切，方能平息怨气。

3、复盘当事方的过错

我们赞赏洁身自好，不提倡婚前性行为。但婚前性行为有合乎伦理与违背伦理之别。本案被害人对婚前性行为的抗拒表现出过于传统的“贞洁观”，连未婚夫都拒绝，十分罕见。可能因个体心理、性格、文化上的差异，例如有其他个例，一方婚后始终不愿与另一半同房。另外，有的大龄单身男女长期缺爱，导致婚恋观不正，性心理扭曲，亟需心理疏导。本案男女双方都老大不小了，错过这一站，往后的路只怕会更难走。

被告人席某某的过错显而易见。无论罪名成立与否，用强就是不对。强扭的瓜不甜，何必那么猴急。猴急也就罢了，不知道女生要靠哄么？哄哄就能解决的事，闹出这么大动静，到底吃了情商低的亏。

有人批评席某某把彩礼当成了交易，窃以为不然。更多是因为二人有三个月恋爱的感情基础，且已正式订婚，他觉得水到渠成，可以入洞房了。他这种想法其实蛮正常，试问在当今开放型社会，未婚夫向未婚妻提出同房要求很过分吗？世人不都如此吗？怎么到他这里就被苛责为彩礼交易了呢？怪只怪他遇到了一位“贞洁观”过于传统的未婚妻，假使换一个人，大概你情我愿，不会问出“订婚是否意味着性行为存在默示同意”这种傻问题，也就没有这桩案件了。

还有人批评席某某把女方当作泄欲对象，此又太道学气。异性相吸、繁衍后代乃自然法则。如果没有性的吸引，何来圣洁的婚姻与爱情？情侣之间（第三者、婚外情除外）、已婚/未婚夫妇之间因相互爱慕而同居，天经地义。

再说事发后，双方家庭的迷之操作让人看不懂：女方家庭在彩礼和房本问题上坐地起价（落入“天价彩礼”陋俗），一言不合就报警，把事做绝；男方家庭固执不从，经济利益都能放下，偏偏名分放不下，说什么“不接受以这种（不正当）方式加名”，犹豫不决，拖拖拉拉，浪费了案前和解的窗口期；男方多次通话和口供中自己着急认罪，而后又翻供，自相矛盾，让法庭怎么采纳呢？二审建议缓刑，给台阶让你下，你又不接受（太珍惜名誉，太看重名分），让自己无路可退；女方将彩礼退还至婚介，你又以“名不正则言不顺”为由拒绝领取，仍坚持提起民事诉讼（太看重名分。但若想以此影响刑案的判断，则太天真）。

此案最好的结果是双方协商解决，协商不成由公检法机关调解，调解不成再走司法程序。到了司法程序，基本没有挽回余地了。此时接受缓刑无疑是退而求其次的最佳选择，可惜也放弃了，只能祝福他好好改造，重新做人了。

4、案件的教训与警示

男方：尊重伴侣性自主权，时刻照顾伴侣的情绪，切莫用强，用强必被捉；特殊时期不可与伴侣同房；不可对伴侣提出非分要求；维护平等、和睦、文明的伴侣关系，通过提高自身情商和性魅力，获得伴侣“性同意”；如果伴侣总是习惯性“不同意”，则要多沟通，找出问题所在，共同解决，解决不了那就分手吧。

女方：“不同意”要明确告知伴侣，并做好沟通，帮助伴侣获得“性同意”；维护自身性自主权，若伴侣用强，要奋起反抗，并寻求法律援助；若伴侣以暴力、胁迫或其他手段，或有其他非分举动，果断报警，并做好分手的打算。

性教育：生理学上，开展性卫生、性健康、性安全、优生优育教育，预防意外怀孕和遗传病、性（传播）疾病；伦理学上，防止过早性行为，禁止不伦性行为，预防性PUA；移风易俗上，反对天价彩礼、恶俗婚闹等陋习；普法宣传上，以案释法，预防骗婚、性剥削、性欺诈及其他性犯罪（性侵害）。性教育需要学校、家庭、社会齐参与。

最后，在司法案件中，要懂法、守法、用法。求胜优先，着重加强辩护力量、提高辩护水平，做到逻辑自洽、事实清楚、证据确凿、合于法条；当求胜无望，要认清形势，调整策略，能屈能伸，进退得宜；若确有冤情，要合法申诉、合法维权、合法求助，万勿出格，无理取闹，妨碍司法公正。（朱楼梦剑）