山西案看“立法缺位导致司法机关既当裁判和运动员”

【转】知乎提问“如何评价山西 ‘订婚强奸案’二审宣判，判决维持原判。会对以后婚姻造成什么影响？”下知乎用户孙思齐回答（https://www.zhihu.com/question/1895782402720248071/answer/1895979890211283139?utm_psn=1896129348215485898）

我对这个事的评价很早以前就说过了，就是强奸罪的立法跟不上时代，于是立法部门对司法部门的独走采取默认态度，事实上让渡了自己的立法权，最后弄的一泡稀。

原本的强奸罪，对于“暴力”（本文中，如未加以注释，则打双引号的暴力指刑法中的“暴力、胁迫或其他手段”）的定义是清晰而严谨的，1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条中，将“暴力”定义为：“暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 "“胁迫手段，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。"“其他手段，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。” 

基于以上司法解释，我们可以清晰的看到，1984年司法解释中对强奸罪的“暴力”，必须是使妇女“不能抗拒”、“不敢抗拒”、“无法抗拒”的手段，这是非常经典的“暴力”的定义，几乎可以满足所有“暴力”犯罪的暴力标准———但是，这个司法解释在2013年被废止了，为什么废止呢？ 

公文上的说法是“已经被其他解释取代”，但我是没看到其他源于最高检最高法的关于强奸罪的“暴力”的标准的司法解释，这个标准已经“放空”了。 

但无论如何，“暴力”都是刑法236条的明文要求，没有“暴力”，就不满足刑法236条的明文规定，那么，对于那些非“暴力”的、侵害性自主权的行为，又该如何处理呢？尤其是在民风逐渐开放、非“暴力”的性侵害日渐增多的现代？ 

常理来讲，立法机关应该只有两种选择，要么认为对性自主权的非“暴力”侵害也是对公民人身权力的严重侵害，需要加以刑责，所以亡羊补牢为时未晚，赶紧立法补上漏洞；要么认为刑法应该具有谦抑性，对性自主权的非“暴力”侵害的危害性不足以入刑，所以不为罪————而我们的立法机关，在“A或B”的选择中，选了中间的“或”，它既没有进行新的刑法修正或者立法解释，也没有确认这样的侵害不为罪，而是坐视司法部门独走，将强奸罪的“暴力”做扩张解释。 

比如“捡尸”，这在大部分大陆法系国家和地区中都是独立于强奸罪的另一个罪名，因为捡尸的“暴力”不出于行为人之手，而是被害人自陷于不能反抗的境地，自然不能满足强奸罪的定义———比如，在日本刑法典第178条中，就将这种利用被害人自陷于不知反抗的状态加以奸淫的行为确认为趁机奸淫罪，量刑与强奸罪一致，我国台湾地区刑法第225条设立趁机性交罪，用以处理利用被害人因精神、心理缺陷等状态而不能或不知反抗的情况而与之性交的行为人，量刑与强奸罪一致，德国、奥地利等大陆法系国家也基本都将这种“行为人未使用“暴力”，趁被害人因某种原因自陷于不能反抗的状态之机会加以奸淫”的情况单独立法，但量刑轻于强奸罪。 

而我国，在没有专门的立法解释、司法解释的前提下，只依靠传说中的“司法实践”，便将“捡尸”直接当做强奸罪加以处罚，与此同时，如果捡尸人没有与被害人发生性关系，而是拿了被害人的钱包，则又定义为非“暴力”的盗窃罪————至于为什么同样是被害人自陷于不能反抗的境地、行为人趁机侵害其权益，有时是“暴力”犯罪而有时又是非“暴力”犯罪，这样的“司法实践”基于的有法律效力的法条文、立法解释或司法解释在哪，这事你别问，问就是“司法实践”包打一切。 

同样的情况也在“骗奸”上有所体现，比如我之前拿来举过例子的南昌锜振东案⁺，该案中行为人有事中的录音和事后的录像作为证据，证明在性行为发生时被害人主动出击，性行为发生后的一段时间里与行为人态度亲昵，但当行为人拒绝与其成为男女朋友后选择报案，这可以理解为行为人虚构事实（成为男女朋友）骗取了被害人的性同意，而司法机关在这种骗奸行为无法可依的情况下，直接按强奸罪进行判决，一审有期徒刑六年，二审改为判三缓三。 

这就是立法机构在装死、而司法部门肆意独走的体现了，本该立法机构主动出击、将这些非“暴力”侵害性自主权的情况进行明确的定性，以刑法修正案或者立法解释的方式确认强奸罪的“暴力”是否可以包含“趁人之危”和“欺骗”，但立法机关选择装死，任由司法部门想怎么判就怎么判，凑一堆案例以后升级成为传说中的“司法实践”，然后以“司法实践”作为指导判其他所有同类的案子。 

这相当于立法部门将立法权让渡给了司法部门，司法部门面对无法可依的情况，先自行其是的搞“司法实践”，再把“司法实践”变成“指导案例”，从而形成了“事实上的法律”。 

而既然司法部门通过“司法实践”转“指导案例”的方式，事实上掠夺了立法机关的立法权以后，它便同时是裁判和运动员了，它可以肆无忌惮的削减自己的举证义务、增大行为人的举证义务，从而确保自己的威严； 

而女权运动的花样翻新更是极大的推进了这种倾向，乃至一路推进到“积极同意才是同意”，也即行为人需要举证证明被害人在整个性行为发生过程中的任意时刻都同意发生性行为、而不是公诉人需要举证证明被害人不同意发生性行为了，这种赤裸裸的举证责任倒置都可以出现在刑法的讨论里，连最起码的刑法学学理都弃之不顾了。 

但“事实上的法律”毕竟不是“成文的法律”，“成文的法律”还是那一副跟不上时代潮流的老样子，一旦遇到有人较真，要司法机关证明一下，它们搞出来的这些奇妙的“司法实践”、“被普遍认为”符合真正有法律效力的“成文的法律”，司法机关也就只能避而不谈————因为这事没法谈，这些“司法实践”本来也是在弥补无法可依的空白地带，有资格谈这事的是立法机构，而立法机构在装死。 

有什么办法？唯一的办法就是立法机构支棱起来，把该自己干的活干了，把趁机奸淫、骗奸这些非“暴力”侵害性自主权的行为到底需不需要加以刑责以刑法修正案或者立法解释的形式固定下来，把被司法部门攫取的立法权夺回来，否则类似的舆情会一次又一次的出现，不会有尽头。