美国观察｜美国政府对华投资限制规定的最新进展【走出去智库】

走出去智库（CGGT）观察

美国财政部6月21日公布一份165页的草案（Notice of Proposed Rulemaking，简称“拟议规则”），意图限制对美国在中国高科技行业的投资，主要针对半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域。据外媒预测，美国总统拜登签署的对华投资限令和拟议规则可能在今年年底前生效。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京卓纬律所高级国际顾问姜凤纹认为，拟议规则反映了美国对中国利用美国投资提高其在国家安全关键技术方面的能力的严重担忧。因此，在进行任何形式的技术或资本交流之前，美国公司应进行详尽的合规性审查和风险评估，确保所有交易均符合美国出口管制法律和国际制裁规定。

今天，走出去智库（CGGT）刊发北京卓纬律师事务所姜凤纹、刘向东、邹永忠的文章，供关注美国科技投资的读者参阅。

要点

1、根据《关于处理美国在受关注国家投资某些国家安全技术和产品问题的行政令》附件中的“受关注国家”的定义，当前列在该附件中的受关注国家和地区只有中华人民共和国及其香港和澳门特别行政区。美国总统有权修改该附件、更新“受关注国家”的名单。

2、拟议规则规定了在半导体和微电子、量子信息技术、人工智能等领域中被纳入规定范畴的业务或产品技术参数。

3、拟议规则虽没有对禁止某些交易进行追溯的规定，但美国财政部可以向美国人要求提供已完成或即将完成的交易信息，以更好地了解该计划的发展和实施。所以美国投资人自身的合规义务在加强。

正文

姜凤纹、刘向东、邹永忠

北京卓纬律师事务所

当地时间2024年6月21日，美国财政部发布了一份长达165页的对华投资限制的“拟议规则通知”（Notice of Proposed Rulemaking，以下简称“拟议规则”或“NPRM”）¹，就实施美国总统拜登于2023年8月9日发布的第14105号行政命令《关于处理美国在受关注国家投资某些国家安全技术和产品问题的行政令》（“对外投资令”）²，制定了具体的实施细则草案，并公开征求公众意见。

在对外投资令中，拜登总统宣称中国在半导体和微电子、量子信息技术和人工智能方面的快速发展，大大加强了威胁美国国家安全活动的能力，中国正在利用或有能力利用美国的某些对外投资，包括提供某些无形利益（例如更高的地位和知名度、管理援助、投资和人才网络、市场准入和更多融资机会）而获得成功。而美国的某些投资可能会加速和提高中国开发这些技术和产品的成功率，从而对美国的国家安全构成非同寻常的威胁，为此，宣布美国进入紧急状态并授权美国财政部发布实施细则以落实该对外投资令。关于对外投资令的具体内容，请见此前我们发布的相关解读：《美国政府发布对外投资审查的行政命令和拟议规则预先通知》。

基于该对外投资令，美国财政部于2023年8月9日发布了《关于美国在受关注国家对某些国家安全技术和产品的投资规定》拟议规则预先通知³（ANPRM），详细解释和说明了基于对外投资令的对外投资审查要求，并提出了83个具体讨论问题供公众在45天内，即2023年9月28日前提交书面反馈意见，为财政部制定最终审查规则提供信息和政策参考。本次的“拟议规则”就是在综合了公众意见反馈的基础上制定的进一步细化规定，提供了较完整的法规草案和解释性内容，并将进一步征求公众意见至今年8月4日，之后公布最终的实施细则和生效日期，预计将在今年年底前实施相关法规。

根据对外投资令附件中的“受关注国家”的定义，当前列在该附件中的受关注国家和地区只有中华人民共和国及其香港和澳门特别行政区。美国总统有权修改该附件、更新“受关注国家”的名单。

一、该“拟议规则”（NPRM）的核心要点

该“拟议规则”（NPRM）的核心要点就是限制美国人在中国半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能等领域进行投资。该计划的关键内容和核心要点如下：

1. 对外投资令宣布，“受关注国家”寻求开发和利用对军事、情报、监控或网络能力至关重要的敏感技术或产品对美国构成了威胁而进入国家紧急状态，而财政部的“拟议规则”，则涵盖了禁止交易和申报交易两个方面，主要针对涉及“受关注国家”的某些国家安全技术和产品（如半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能）的美国境外投资进行监管。该“拟议规则”将：

（1）要求美国人向美国财政部申报涉及“受关注国家”从事某些国家安全技术和产品活动、可能会威胁美国国家安全的美国人的某些交易；

（2）禁止美国人从事涉及某些国家安全技术和产品的交易。这意味着，美国人在涉及相关交易所需要承担的责任包括向美国财政部进行申报，不参与被禁止交易，尽职调查、自愿披露、和及时响应询问和提供所需文件等。

2.对美国人的要求：美国人无论其身在何处，都有责任遵守禁止和申报要求。美国人包括任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或在美国境内任何司法管辖区组建的实体（包括任何该等实体的外国分支机构）以及任何在美国境内的人士。“拟议规则”对美国人在涉及应申报的交易所需承担的责任、需提供的信息进行了规定：美国人不仅有义务向财政部申报其进行的应申报交易，还有义务申报其控制的外国实体以及美国人在知情的情况下指示非美国人进行的应申报交易，美国人还被要求采取所有合理的措施禁止和阻止其控制的外国实体进行的任何被禁止的交易。美国人可以在应申报交易的完成日之前的任何时间点或在该完成日之后的30个日历日内向财政部申报。在申报时，美国人需要提供准确和完整的信息，包括交易的商业理由、交易总价值，交易各方的联系信息、交易后组织结构图、股权信息、被涵盖的海外实体信息及被涵盖的活动等。

3.应申报的交易：是指由美国人或其控制的外国实体从事应申报的活动，或者由受关注国家人士从事新的应申报的交易，且财政部长在与商务部长以及其他相关部门的主管磋商后，认为该交易可能会造成“对外投资令”中确认的对美国国家安全的威胁。法规要求美国人向财政部申报该美国人或其控制的外国实体进行的每一笔应申报的交易，还要求美国人在交易完成日后才实际获知该交易将成为应申报交易的事实或情况时，立即向财政部申报。

4.禁止交易的范围：禁止交易主要集中在那些旨在显著提升受关注国家的军事、情报、监控或网络能力的技术和产品的开发上，且财政部长在与商务部长磋商并酌情与其他机构负责人磋商后，认定此类交易构成了对美国国家安全特别严重的威胁。拟议规则及其所列的适用法规禁止美国人从事被禁止的交易，也禁止美国人在明知由美国人从事的交易是被禁止的情况下还指示其控制的外国实体进行该等交易。法规还要求美国人采取所有合理措施，禁止和阻止其控制的外国实体进行该等易，如果该等交易由美国人从事是会被禁止的话。

5.被涵盖的外国主体：该投资限制将适用于从事特定技术和产品相关活动实体的投资、根据受关注国家的法律设立的、在受关注国家设有主要营业地的、或由受关注国家个人或实体控股的实体的投资。

6.“拟议规则”中涵盖的交易及例外交易的分类：该“拟议规则”中涵盖的 交易包括可申报交易（即涉及涵盖的国家安全技术和产品的须向美国财政部 申报的交易）、被禁止交易（指美国人与被确定为参与“涉及安全技术和产品的外国实体进行的特定类型交易”，这些交易被认为“对美国的国家安全构成特别严重的威胁）。涵盖的受限制投资包括股权投资、股权收购（例如通过兼并和收购、私募股权、风险投资和其他安排）、可转股的债务融资、绿地投资、合资企业、以及作为有限合伙人的出资等。

同时，某些类型的交易被排除在规则的适用范围之外，条件是该等交易不向美国人提供“非标准少数股东保护”的权利，包括：

▪ 公开交易证券：美国人对公开交易证券或投资公司发行的证券的投资，如指数基金、共同基金或交易所交易基金；

▪ 特定有限合伙企业投资：美国人作为有限合伙人或同等身份对风险投资基金、私募股权基金、母基金或其他集合投资基金进行的一定规模的投资；

▪ 买断受关注国所有权：美国人完全买断某实体的所有受关注国所有权，以使该实体在交易后不构成涵盖的外国人士；

▪ 集团内部交易：美国母公司与其控股子公司之间的公司内部交易，以支持其持续运营或其他未涵盖活动；

▪ 对外投资令前具有约束力的承诺：交易履行了在2023年8月9日之前达成的具有约束力的未催缴资本承诺；

▪ 特定银团债务融资：美国人作为贷款银团的成员，在适用外国人士发生违约时收购了有表决权的权益，并且该美国人不能针对债务人提起任何诉讼且在银团中不是牵头人；

▪ 第三国措施：涉及美国以外国家或地区的人士的某些交易可被排除在交易之外，条件是财务部确定，该国家或地区正在解决境外投资引起的国家安全问题，并且相关交易的类型可能通过该国家或地区的行动能够充分解决相关的国家安全问题。

7.美国财政部确定了“拟议规则”的范围，即重点关注美国人向“受关注国家”投资的类型，这些投资有可能同时输送资本和可利用的无形利益，以加速敏感技术的开发，或对“受关注国家”的军事、情报、监控或网络能力至关重要的产品，以此对美国的国家安全产生负面影响。

8.技术规范，拟议规则规定了在半导体和微电子、量子信息技术、人工智能等领域中被纳入规定范畴的业务或产品技术参数，例如，（1）在半导体和微电子领域：禁止美国主体投资从事电子设计自动化软件EDA或半导体制 造设备开发；先进集成电路的设计、制造或封装，涉及采用16/14nm或更小的生产技术节点的集成电路，有128层或更多层的高性能NAND存储器集成电 路等；（2）在量子信息技术领域：涉及量子计算机的开发或生产，以及生产量子计算机所需的关键组件，量子传感平台，量子网络或量子通信系统等；（3）在人工智能领域：涉及专为军事最终用途设计的AI系统，使用大量计算能力训练的AI系统，包括那些可能对国家安全构成风险的应用，例如开发使用高于特定计算能力门槛（10^23、10^24 或 10^25 次计算操作）的人工智能系统，这些系统可能用于处理大规模数据集，增强分析和处理能力，适用于科研、天气预测、大数据分析等领域。

拟议规则对上述三大类技术和产品的禁止交易和需申报交易的规定具体如下：

⚫半导体和微电子技术：

▪ 禁止交易：财务部提议禁止与电子设计自动化软件相关的适用交易；某些制造和封装工具；某些先进集成电路的设计、制造或封装；以及超级计算机。

▪  需申报的交易：财务部提议对与集成电路设计、制造或封装相关的适用交易进行申报，但禁止交易定义未涵盖该交易。

⚫量子信息技术：

▪  禁止交易：财务部提议禁止与量子计算机的开发和关键组件的生产；某些量子传感平台的开发或生产；以及量子网络和量子通信系统的开发或生产相关的适用交易。

⚫某些人工智能（AI）系统：

▪  禁止交易：财务部提议禁止与旨在专门用于或拟用于某些最终用途的任何AI系统的开发相关的适用交易。拟议规则还提议禁止与任何AI系统的开发相关的适用交易。

使用特定数量的计算能力训练且使用特定数量的计算能力训练且主要使用生物序列数据的系统。

▪  需申报的交易：财务部提议对与禁止交易定义未涵盖的任何AI系统的开发相关的适用交易进行申报，且该等AI系统被设计或拟用于某些最终用途，或使用特定数量的计算能力（低于禁止交易定义中的水平）训练。

9.美国人在交易前需进行合理、勤勉的尽职调查：美国人必须在交易前做好尽职调查，根据公开可得的信息分析确定其交易是否实际或潜在属于禁止交易、应申报交易或不属于拟议规则中覆盖的交易。这种调查不应仅限于美国人本身，还应覆盖其整个交易链条中涉及的受其控制的实体（指由美国人直接或间接持有超过50%的股权或在董事会的表决权）和被本拟议规则覆盖的外国人。

10.将被视为违反“拟议规则”的行为，以及相应的处罚措施：如进行被禁止交易、或未按时履行申报义务、或向财政部做出重大错误或误导性陈述或隐瞒事实等，对于故意违反、企图违反、共谋违反或导致违反《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）或本“拟议规则”的人，一经定罪可能会被处以不超过100万美元的罚款，如果是自然人，则会被判处不超过20年的监禁，或两者并罚。美国财政部可采取行动追收未支付的罚款、使生效日期之后进行的任何被禁止的交易无效、作废或强制撤资。

拟议规则对违规行为的处罚和披露框架具体如下：

• 处罚：根据《国际经济紧急权力法》（IEEPA）的规定，违规行为将受到民事和刑事处罚。如发生违规行为，财务部有权处以民事处罚，还可以将刑事违法行为提交司法部长处理。

• 剥离：财务部部长可以采取《国际经济紧急权力法》（IEEPA）项下授权的任何行动，使任何禁止交易无效或另行要求剥离。

• 自愿自我披露：拟议规则提供了一种程序，如果美国人认为其行为可能导致违反拟议规则的任何部分，该美国人可以提交自愿自我披露。财务部在决定对自我披露的违规行为的适当回应时会考虑该等自我披露。

二、与2023年8月9日财政部颁布的拟议规则制定预先通知（ANPRM）的主要差异

与ANPRM相比，“拟议规则”在以下关键领域进行了调整：

• 涉及人工智能系统交易的覆盖范围；

• 知悉标准（描述美国人为触发拟议规则规定的义务而必须具备的关于与交易相关的某些事实和情况的知悉）；

• 禁止美国人“知情地指挥”某些交易的范围；

• 涉及财政部部长指定的采取类似境外投资措施的第三国人的交易的例外；

• 拟议规则所涵盖的有限合伙企业投资的范围以及豁免投资交易的范围。

三、 “拟议规则”的全貌

美国对外投资限制规定的全貌包括目录及内容在这次的拟议规则中一并公布，最终将被纳入《联邦法规》第31篇对外投资规定中，与CFIUS审查同属财政部投资安全办公室的管辖之下。在此我们将其目录归纳如下：

A-概述

B-定义

C-被禁止的交易和其他被禁止的活动

D-应申报的交易和其他应申报的活动

E-例外和豁免

F-违规

G-处罚和披露

H-信息的提供和处理

I-其他规定

权限：50 U.S.C.1701等; E.O.14105, 88 FR 54867.

四、我们的理解和观察

自从2017年1月美国特朗普政府执政，到2021年5月拜登政府通过《无尽前沿法案》（Endless Frontier Act），美国政府及其精英阶层就已从对华贸易战开始，逐步发展到把科技竞争视为中美战略博弈的焦点，而两国前沿科技发展及竞争态势则更是美方关注的重中之重，尤其是美国近年来以国家安全风险为由，限制中国企业对美方“敏感领域”特别是人工智能、半导体、机器人、先进材料等“重大工业技术”领域的投资和并购活动。拟议规则反映了美国对中国利用美国投资提高其在国家安全关键技术方面的能力的严重担忧。通过限制对关键技术领域的投资，拟议规则旨在防止将关键的技术知识和专业知识从美国转让给中国实体，从而增强中国的军事和监控能力。这些措施代表着美国大幅收紧了对华技术投资的政策，特别是在人工智能等高风险领域，也将影响美国人在中国投资的方式。

这些措施补充了美国政府现有的权威和工具，包括出口管制和入境投资审查（CFIUS），但因没有逐案审查程序，所以不能简单称为“反向CFIUS”。美国人将寻求对受覆盖交易的事先授权。新措施并未对整个行业建立全面的制裁，也不仅仅因为交易以美元计价而将交易视为在其范围内。涵盖的美国人有义务确定交易是否被禁止、被允许但需要申报，或不受规则涵盖，是例外交易，或不在拟议规则规定的管辖范围内。美国人还可以寻求对本规则中规定的申报要求或国家利益豁免。美国投资人的法定义务大大增加。

拟议规则虽没有对禁止某些交易进行追溯的规定，但美国财政部可以向美国人要求提供已完成或即将完成的交易信息，以更好地了解该计划的发展和实施。所以美国投资人自身的合规义务在加强。

当日(6月21日)，由270多家在中国开展业务的美国公司组成的私营、无党派、非营利性组织美中贸易全国委员会（USCBC），重申支持美国这个“小院高墙”的做法，因为与中国的绝大多数贸易不涉及美国的国家安全。

欧盟委员会和英国已开始考虑是否以及如何应对对外投资风险。我们对此要有充分的思想准备和切实可行的应对方案。

因此，在进行任何形式的技术或资本交流之前，美国公司应进行详尽的合规性审查和风险评估，确保所有交易均符合美国出口管制法律和国际制裁规定。这可能涉及向相关政府部门（如美国财政部或商务部）申请相应的许可证和备案。

与美国大幅收紧对华技术投资的政策相比，中国政府持续颁布了一系列《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的规定》，中国目前实施的外资准入负面清单，自2013年第一版出台以来，共进行过6次修订，外资准入政策越来越宽松，特别管理措施从第一版的190条逐年缩减至2022年1月1日生效的全国负面清单31条，自贸试验区负面清单27条，极大地缩减了对外商投资准入的限制，为外国投资者营造了更加优化的投资环境，提振外商来华投资信心。

据新京报2024年6月24日报道，商务部副部长兼国际贸易谈判副代表凌激在“投资中国.央视财经CBD跨国公司对话”会上表示，商务部将会同各部门各地方，持续打造“投资中国”品牌，加大吸引和利用外资工作力度，将进一步放宽外资准入，合理缩减外资准入负面清单，全面取消制造业领域外资准入限制措施，放宽医疗、电信等领域外资准入，增加鼓励外资产业目录，修订发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，进一步拓展外商投资空间，还将进一步打造开放平台，落实自贸区对接国际高标准经贸规则试点措施，推出新一轮服务业扩大开放综合试点举措，推动国家级经开区高质量发展，更好发挥引资平台作用。

我们将持续跟进国内外对外商投资审查规则的讨论和变化，并适时为客户提供更新的信息与应对方案。

相关链接：

1.Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern（www.federalregister.gov, www.regulations.gov, and at www.treasury.gov.）. 

2. Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | The White House（https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/）

3. Treasury Seeks Public Comment on Implementation of Executive Order Addressing U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | U.S. Department of the Treasury

（https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1686）.